行政复议决定书

双 柏 县 人 民 政 府行 政 复 议 决 定 书

云双政行复决字〔xx〕x号

申请人：段XX，男，汉族，住址：昆明市xx区xx大道xx城。

被申请人：双柏县市场监督管理局

地址：双柏县妥甸镇xx路xx号

行政相对人：双柏XXX超市，法定代表人：郭X。

申请人不服被申请人双柏县市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》（双市监处〔2023〕xx号），于2023年7月26日向本机关申请行政复议，本机关于2023年7月28日收悉，于2023年8月2日受理。经本机关调查审理，本案现已审理终结。

申请人请求：

1.确认被申请人的行政行为违法并撤销被申请人作出的“双市监处（2023)xx号”行政处罚决定书；

2.责令被申请人限期重新作出行政处罚决定书。

申请人称：申请人在2023年4月7日在双柏县城XXX超市购买两瓶人参鹿茸酒因食品安全问题产生纠纷，遂于2023年5月4日通过全国12315平台作出举报编号（1532322002023050463717687)。被申请人于2022年6月21日在全国12315平台作出反馈告知：作出双市监处（2023)xx号《行政处罚决定书》。被申请人作出的《行政处罚决定书》已认定涉案产品违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条生产经营的食品中不得添加药品，构成添加药品制作销售普通食品泡酒行为。按国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十四条第（二）项的规定，可以依法给予当事人减轻处罚；并应当按照国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十条第（二）项的规定酌定处罚种类和其中的罚款数额。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，本局决定责令当事人改正违法行为，并对当事人作如下处罚：

一、没收违法所得人民币600.00元；

二、并处罚款人民币3000.00元。

以上两项罚没款合计人民币3600.00元。

被申请人作出的行政处罚决定书适用法律错误，程序违法。理由如下：

本案中被申请人以《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（下称指导意见）第十四条第（二）项的规定作为本案从轻或减轻行政处罚的依据，适用法律错误。本条法规适用于：监管部门在日常巡查过程中发现违规、违法产品，产品未流通市场，未给他人造成人身损害、财产损害的前提下，适用本条法规。本案中申请人购买到涉案产品，涉案产品已经流通于市场，并且有受害人，导致受害人财产受到损害的后果，加害人也未及时消除危害后果。故本案不适用《指导意见》第十四条第（二）项作为从轻、减轻处罚的依据。

1.依据《指导意见》第十三条有下列情形之一的，应当依法从轻或减轻行政处罚：第二项主动消除或者减轻违法行为危害后果的。

2.依据《食品召回管理办法》第四十三条第二款食品生产经营者主动采取停止生产经营、召回和处置不安全食品措施，消除或者减轻危害后果的，依法从轻或者减轻处罚；违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

3.依据《中华人民共和国食品安全法实施条例》第七十六条食品生产经营者依照食品安全法第六十三条第一款、第二款的规定停止生产、经营，实施食品召回，或者采取其他有效措施减轻或者消除食品安全风险，未造成危害后果的，可以从轻或者减轻处罚。

4.依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条当事人有下列情形之一应当从轻或者减轻行政处罚：第一项主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

以上法律法规、规章都是依主动消除危害后果的前提下，被申请人方能给予加害者从轻、减轻的处罚。而被申请人在加害人未主动消除危害后果的情况下却以减轻、从轻的方式包庇加害人、为加害人减轻处罚的行政行为适用法律错误。

而依据《指导意见》第五条对同一行政处罚事项，上级市场监管部门已经制定行政处罚裁量权基准的，下级市场监管部门原则上应当直接适用。如下级市场监管部门不能直接适用，可以结合地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政处罚裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级市场监管部门划定的阶次或者幅度。下级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准与上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准冲突的，应当适用上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准。云南省市场监督管理局于2023年3月1日实施《云南省市场监督管理行政处罚裁量基准（2022版）》（下称处罚裁量基准）。被申请人应当以法律法规、规章适用《处罚裁量基准》，如不能使用此法规，自由裁量权的规定不能超出上级市场监管部门划定的阶次或者幅度。被申请人作出的行政处罚决定书过渡滥用裁量权的行政行为不符合法律法规、规章，违反法定程序。

综上，被申请人在加害人未消除危害后果的前提下适用《指导意见》第十四条第（二）项的规定作为本案从轻或减轻行政处罚的依据适用法律错误。弃而不用上级《处罚裁量基准》导致裁量权的滥用致使处罚超出上级部门划定的阶次或者幅度属于程序违法。申请人作为举报人，也是行政处罚行为的行政相关人，与行政处罚行为具有利害关系，申请人对被申请人作出的行政行为不服。遂依据《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》(〔2013〕行他字第14号）及《中华人民共和国行政复议法》《行政复议法实施条例》，申请人为维护自身合法权益向贵机关申请行政复议。

被申请人称：

（一）双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》认定行政相对人违法事实清楚、证据确实充分，定性行政相对人违法行为准确

2023年4月17日，申请人段XX通过“12315”投诉举报网络平台向被申请人举报双柏县城XXX超市添加药品制作销售普通食品泡酒行为，请求被申请人查处。被申请人按照《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》于2023年4月24日对举报情况进行核查，同日对双柏县城XXX超市涉嫌添加药品制作销售普通食品泡酒行为立案调查，并于2023年6月10日对行政相对人双柏XXX超市下发了处理决定双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》。双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》认定；2022年7月，双柏县城XXX超市以每瓶中加入食药同源（两用）物质中药材人参1棵和非食药同源（两用）物质中药材鹿茸（饮片）2片与白酒混合制作成普通食品人参鹿茸泡酒5瓶（其中规格为500ml/瓶的4瓶、规格为1000ml/瓶的1瓶），除规格为500ml/瓶的2瓶和规格为1000ml/瓶的1瓶自用外，双柏XXX超市将其余规格为500ml/瓶的2瓶人参鹿茸泡酒摆放在货架上销售，并于2023年4月7日以300.00元/瓶的价格销售给消费者人参鹿茸泡酒（规格为500ml/瓶）2瓶，获违法所得600.00元。按销售价格计算，双柏XXX超市涉案添加药品制作销售普通食品人参鹿茸泡酒货值金额为600.00元。并认定双柏XXX超市的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，构成添加药品制作销售普通食品泡酒违法行为。认定行政相对人违法事实清楚、证据确实充分，定性行政相对人违法行为准确。

（二）双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》适用法律法规正确、处罚适当、执法程序合法

鉴于行政相对人双柏县城XXX超市涉案销售泡酒仅有2瓶、货值金额仅为600.00元，且悔过认错态度较好、积极配合案件调查并主动提供相关证据材料等显著轻微违法情节，在下位法《云南省市场监督管理行政处罚裁量基准》(2021版）和《云南省市场监督管理行政处罚裁量基准》(2022版）未规定“减轻”处罚裁量基准及《云南省市场监管减轻行政处罚程序规定》未制定实施情形下答复人运用了国家市场监督管理总局行政处罚裁量指导性原则规定上位法《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十四条第（二）项“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（二）积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的”、第十条第（二）项“本意见中下列用语的含义如下：（二）减轻行政处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处，也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额”的规定，说理酌定给予行政相对人减轻处罚及说理酌定处罚种类和罚款数额；并根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，责令行政相对人改正违法行为，并对行政相对人作出没收违法所得人民币600.00元、并处罚款人民币3000.00元的处罚决定。

国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》和《云南省市场监督管理行政处罚裁量基准》(2021版）(2022版）为规范性文件，按照行政处罚法律、法规、规章适用原则，行政机关应当适用法律、行政法规和参照适用规章对行政相对人实施处罚，不得适用规范性文件对行政相对人实施处罚。在下级机关下位法（规范性文件）《云南省市场监督管理行政处罚裁量基准》(2021版）和《云南省市场监督管理行政处罚裁量基准》(2022版）未规定“减轻”处罚裁量基准及《云南省市场监管减轻行政处罚程序规定》未实施情形下，双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》适用国家市场监督管理总局行政处罚裁量指导性原则规定上位法（上级位法）《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》说理酌定减轻处罚及说理酌定处罚种类和罚款数额，并适用法律《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国行政处罚法》处罚并无不当。

“减轻”处罚是法定的处罚方式，行政相对人具有法定情节时行政机关可在法条规定的最低罚款限额下对行政相对人实施“减轻”处罚。如果机械理解法条一律在法律条文规定的最低处罚幅度以上处罚，必然酿出类似被国务院督察通报整改的陕西榆林“芹菜”事件。双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》根据行政相对人仅销售泡酒2瓶、货值金额仅600元，社会危害较小、违法情节显著轻微、悔过认错态度较好、积极配合案件调查等客观情节适用法律法规规定裁量减轻处罚有理、有据，充分体现了以事实为依据、以法律为准绳、罚过得当、兼具法律效果及社会效果统一处罚原则，处罚客观公正、适当。同时，被申请人按照《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》的规定进行立案调查、处罚告知和作出处罚决定，并按照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》的规定于2023年6月21日通过全国“12315”平台反馈告知申请人举报人处理结果，申请人举报人在复议申请书认可知晓处理结果，被申请人执法程序合法，申请人指责被申请人适用法律错误和过度滥用裁量权对行政相对人减轻处罚、程序违法无据。

（三）申请人段XX并非双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》具体行政行为的行政相对人，申请人请求复议的行政机关处罚裁量事项与其举报人段XX无利害关系，复议申请人主体不适格，无权申请复议机关复议其请求事项

《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、《行政复议条例》第二十八条第（二）项明确复议申请人应当与申请的具体行政行为存在利害关系，举报人并非行政机关行政处罚相对人，与行政处罚具体行政行为无利害关系，原则上不具备行政复议申请人主体资格。在特殊情况下，举报人具备复议、诉讼主体资格，但前提条件是行政机关作出的具体行政行为与举报人之间存在利害关系，诸如行政机关对举报人的举报情况不调查不核实、不理不睬等不作为，或者行政机关调查认定行政相对人行为不违法等致举报人无据向侵害人行政相对索赔等类具体行政行为，行政机关作出的具体行政行为与举报人之间存在直接利害关系，此时举报人具备行政复议申请人主体资格，举报人为维护自身合法权益可按照最高人民法院﹝2013﹞行他字第14号《关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》等法律法规规定申请行政复议或提起行政诉讼救济。

本申请复议案中，申请人举报人请求复议机关复议的是行政机关适用法律对行政相对人裁量减轻处罚和减轻多少罚款数额问题，请求复议事项与举报人之间没有利害关系，且双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》具体行政行为也未侵害申请人的任何合法权益，申请人举报人对行政机关的此类行政行为无申请复议、诉讼权，复议机关或人民法院应当驳回复议或诉讼；类似案件以湖北省高级人民法院（2019）鄂行终321号《行政判决书》、上海市高级人民法院（2018）沪行申1004号《行政裁定书》和最高人民法院（2020）最高法行申12977号《行政裁定书》判例为据。故申请人段XX为举报人，非为双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》具体行政行为相对人，申请人举报人段XX与双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》具体行政行为无利害关系，同时，双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》具体行政行为并未侵害申请人任何合法权益，申请人举报人段XX申请人主体不适格，无权“干预”被申请人适用哪一部法律对双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》案行政相对人适法裁量处罚，无权请求复议机关适法裁量处罚事项，申请人段XX请求复议机关处罚裁量权于法无据。

综上所述，被申请人作出的双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》具体行政行为认定行政相对人违法事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，对行政相对人裁量作出没收违法所得人民币600.00元、并处罚款人民币3000.00元的减轻处罚适当。申请人段XX仅为双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》具体行政行为案件相关举报人，其请求复议的行政机关处罚裁量事项与其无利害关系，无权“干预”行政机关适法和裁量处罚，其请求复议机关复议其请求事项于法无据，申请人申请复议的主体不适格，无权申请复议机关复议其请求事项，双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》具体行政行为并未侵害申请人的任何合法权益，据此请求复议机关依法查明本案事实，依法维持被申请人作出的双市监处﹝2023﹞37号《行政处罚决定书》，驳回申请人的全部复议请求。

经审理，本机关查明以下事实：

2020年10月29日，郭X向市场监督管理部门申请登记办理《营业执照》后，在云南省双柏县妥甸镇西城社区居委会文昌路开设双柏XXX超市从事食品、农副产品、日用百货销售经营活动。2022年7月，双柏XXX超市经营者郭X从云南省姚安县叁和酒厂购进了白酒10公斤；从云南省昆明螺狮湾中药材批发市场购进中药材人参5棵、中药材鹿茸（饮片）10克和玻璃瓶10个（其中，500ML的5个，1000ML的5个），以每瓶中加入食药同源（两用）物质中药材人参1棵和非食药同源（两用）物质中药材鹿茸（饮片）2片与白酒混合制作成普通食品人参鹿茸泡酒5瓶（其中规格为500m1/瓶的4瓶、规格为1000m1/瓶的1瓶）。经查，鹿茸属于中药材药品，且不属于食药同源（两用）物质，可以作为保健食品物质原材添加使用，但不得在普通食品中添加使用。双柏XXX超市经营者郭X添加非食药同源（两用）物质中药材鹿茸（饮片）制作成普通食品人参鹿茸泡酒，除规格为500m1/瓶的2瓶和规格为1000m1/瓶的1瓶自用外，将规格为500m1/瓶的2瓶人参鹿茸泡酒摆放在云南省双柏县妥甸镇西城社区居委会文昌路双柏XXX超市货架上销售，并于2023年4月7日以300.00元/瓶的价格销售给消费者人参鹿茸泡酒（规格为500m1/瓶）2瓶，获违法所得600.00元。按销售价格计算，双柏XXX超市涉案添加药品制作销售普通食品人参鹿茸泡酒货值金额为600.00元，认定违法事实清楚。但对已制作规格为500m1/瓶的2瓶和规格为1000m1/瓶的1瓶参鹿茸泡酒；未制作销售的规格为500m1/玻璃瓶，规格为1000m1/玻璃瓶，白酒，中药材人参，中药材鹿茸（饮片）的数量及存放地没有查清，部分事实未查清。

本机关认定证据：1.消费者投诉举报投诉打印件1份（含投诉单1张、人参鹿茸泡酒实物照片3张、购物发票1张），欲证明2023年4月7日投诉举报 消费者购买双柏XXX超市销售的人参鹿茸泡酒2瓶的事实；2.2023年4月23日执法人员检查双柏XXX超市食品质量《现场笔录》1份，欲证明2023年4月23日当事人双柏XXX超市已无库存销售投诉举报 消费者购买批次人参鹿茸泡酒的事实；3.双柏XXX超市《营业执照》（副本）复印件1份，欲证明当事人双柏XXX超市为个体工商户经营主体身份的事实；4.双柏XXX超市《食品经营许可证》（副本）复印件1份，欲证明当事人双柏XXX超市取得食品经营许可的事实；5.郭X《居民身份证》复印件1份，欲证明当事人双柏XXX超市经营者郭X的公民居民身份事实；6.2023年4月24日郭X《询问笔录》1份，欲证明当事人双柏XXX超市添加非食药同源（两用）物质中药材鹿茸制作销售普通食品人参鹿茸泡酒的事实及情况。上述证据客观真实，来源合法，能够证明案件事实。

本机关认为：

一、关于申请人适格问题

根据《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款、《行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议，具有行政复议申请人资格。

二、关于主体问题

根据《中华人民共和国食品安全法》第六条“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。” 双柏县市场监督管理局是双柏县人民政府依照《中华人民共和国食品安全法》和国务院的规定，确定的本县食品安全监督管理部门并确定了相关职责，被申请人作为双柏负责食品安全监督管理的行政部门，依法具有负责查处辖区内食品安全违法行为的职权，主体适格。

根据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条“县级以上人民政府食品安全监督管理等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询、投诉、举报。接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理并在法定期限内及时答复、核实、处理。” 是法律、法规授权的组织，是可以依照授权作出具体行政行为的机关，被申请人是其法定权限范围。被申请人可以依法作出行政处罚，主体适格。

三、关于事实和证据认定问题

2022年7月，双柏XXX超市经营者郭X从云南省姚安县叁和酒厂购进了白酒10公斤；从云南省昆明螺狮湾中药材批发市场购进中药材人参5棵、中药材鹿茸（饮片）10克和玻璃瓶10个（其中，500ML的5个，1000ML的5个），以每瓶中加入食药同源（两用）物质中药材人参1棵和非食药同源（两用）物质中药材鹿茸（饮片） 2片与白酒混合制作成普通食品人参鹿茸泡酒5瓶（其中规格为500m1/瓶的4瓶、规格为1000m1/瓶的1瓶）。经查，鹿茸属于中药材药品，且不属于食药同源（两用）物质，可以作为保健食品物质原材添加使用，但不得在普通食品中添加使用。双柏XXX超市经营者郭X添加非食药同源（两用）物质中药材鹿茸（饮片）制作成普通食品人参鹿茸泡酒，除规格为500m1/瓶的2瓶和规格为1000m1/瓶的1瓶自用外，将规格为500m1/瓶的2瓶人参鹿茸泡酒摆放在货架上销售，并于2023年4月7日以300.00元/瓶的价格销售给消费者人参鹿茸泡酒（规格为500m1/瓶）2瓶，获违法所得600. 00元。按销售价格计算，双柏XXX超市涉案添加药品制作销售普通食品人参鹿茸泡酒货值金额为600. 00元，认定违法事实清楚，证据客观真实，来源合法。违法事实清楚，证据确凿。

被申请人对第三人已制作规格为500m1/瓶的2瓶和规格为1000m1/瓶的1瓶参鹿茸泡酒；未制作销售的规格为500m1/玻璃瓶，规格为1000m1/玻璃瓶，白酒，中药材人参，中药材鹿茸（饮片）的数量及存放地没有查清，部分事实未查清，未对已制作和未制作的原料等物品进行调查核实。证据调查、收集不全面、不完整，不充分。

四、关于法律适用问题

被申请人作出的双市监处〔2023〕xx号，认定“当事人添加非食药同源（两用）物质中药材鹿茸制作成普通食品泡酒摆放销 售，并销 售给消费者2瓶，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”的规定，构成添加药品制作销售普通食品泡酒行为。违法事实与引用的法律条文的事实相符，认定准确。

被申请人作出的行政处罚决定（双市监处〔2023〕xx号），根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项：违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：（六）生产经营添加药品的食品。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，被申请人拟决定责令当事人改正违法行为，并拟对当事人作如下处罚：

（一）没收违法所得人民币600.00元

（二）并处罚款人民币3000. 00元。

被申请人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）生产经营添加药品的食品、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，被申请人适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款处罚：“没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品”。被申请人作出没收违法所得人民币600. 00元，但未没收违法生产经营的食品“泡酒”，并可以没收用于违法生产经营的工具（规格为500m1/玻璃瓶，规格为1000m1/玻璃瓶）、原料等物品（人参、鹿茸、酒），处罚不全面不适当。

被申请人适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款处罚；并处罚款人民币3000.00元；第一款中没有设置并处罚款和算数额上、下线及倍数规定，并处罚款人民币3000. 00元，没有法律规定。

被申请人适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，被申请人既然适用该条款，又不依该条款进行处罚，适用法律不当。并处罚款人民币3000. 00元，没有法律依据。

五、关于程序

根据《中华人民共和国行政处罚法》第44条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。

本案，被申请人于2023年4月24日立案，通过现场检查、调查询问等方式，认定第三人行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，构成添加药品制作销 售普通食品泡酒违法行为。

被申请人向第三人作出《行政处罚听证告知书》时，书面告知了申请人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容及其享有陈述、申辩的权利。第三人并发表了质证意见和陈述申辩意见。2023年6月14日，被申请人向第三人送达了《行政处罚决定书》（双市监处﹝2023﹞37号），符合“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定”。被申请人上述行政处罚程序符合《市场监督管理行政处罚程序规定》的相关规定，程序合法。

六、关于自由裁量权的适当性问题

被申请人所作行政处罚没收违法所得人民币600.00元，但未没收违法生产经营的食品“泡酒”，并可以没收用于违法生产经营的工具（规格为500m1/玻璃瓶，规格为1000m1/玻璃瓶）、原料等物品（人参、鹿茸、酒） ，处罚不全面不完整。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条规定“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”云南省市场监督管理局制定公布并于2023年3月1日实施《云南省市场监督管理行政处罚裁量基准（2022版）》，该裁量基准设定“从轻、一般、从重”三个裁量等级。被申请人认定根据当事人悔过认错态度较好，积极配合案件调查并主动提供相关证据材料，适用《关于适用规范市场监督管理行政处罚裁量权指导意见》第十条第（二）项“本意见中下列用语的含义如下：（二）减轻行政处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处，也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额”。

本机关认为，按照行政处罚合法原则。进行行政处罚必须依据法定权限，符合法律法规、规章规定的裁量条件、处罚种类和幅度，遵守法定程序，不得违反上位法规定的处罚幅度。

按照行政处过罚相当原则。行政处罚以事实为依据，处罚的种类和幅度与违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等相当。

根据国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》“第八条规定：市场监管部门实施行政处罚，适用本部门制定的行政处罚裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政处罚裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经本部门主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用，批准材料或者集体讨论记录应列入处罚案卷归档保存。适用上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准可能出现前款情形的，逐级报请该基准制定部门批准后，可以调整适用。”

被申请人认为“鉴于行政相对人双柏XXX超市涉案销售泡酒仅有2瓶、货值金额仪为600.00元，且悔过认错态度较好、积极配合案件调查并主动提供相关证据材料等显著轻微违法情节适用法律法规规定裁量减轻处罚有理、有据，充分体现了以事实为依据、以法律为准绳、罚过得当、兼具法律效果及社会效果统一处罚原则”。被申请人坚持过罚相当的原则，十分正确，本机关予以支持。

但被申请人根据当事人的违法行为适用《关于适用规范市场监督管理行政处罚裁量权指导意见》第十四条第二项规定“可以减轻处罚”。“说理酌定给予行政相对人减轻处罚及说理酌定处罚种类和罚款数额”，对第三人并处罚款人民币3000.00元，不符合国家市场监督管理总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第八条规定“经本部门主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用”的批准程序规定，无法适用该意见条款，自由裁量权无适当性，本机关不予支持。

综上，所述本机关认为：被申请人作出的《行政处罚决定书》（双市监处﹝2023﹞37号），主体适格；程序合法；违法事实与引用的法律条文与事实相符，认定准确；部分事实未查清，证据不全面、不完整、不充分；处罚未准确到位；自由裁量的适当性不当。

本机关决定：

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三款第1项、第2项、第5项之规定：

（一）撤销双柏县市场监督管理局于2023年6月10日作出的《行政处罚决定书》（双市监处﹝2023﹞37号）；

（二）责令双柏县市场监督管理局在60日内依法重新作出具体行政行为。

申请人、行政相对人如不服本行政复议决定，可以自收到《行政复议决定书》之日起十五日内，向楚雄市人民法院提起行政诉讼。

双柏县人民政府

2023年9月27日